调、裁、审关系重构之基础与思路

谢德成

劳动争议调解、仲裁、审判三者间的关系，是起草劳动争议法之关键所在。它既是程序法上权利与义务规范设计的基础，又构成权利与义务规范本身。调、裁、审三者关系的研究，实际上包括两个层面的问题：一是重构的三者关系本身；二是决定这种关系重构的理由和基础。笔者认为，以下问题须作认真研究：一是调、裁、审关系设计的目标对象；二是劳动争议的本质和特征；三是法理要求与我国现实之间的考量和选择。在此基础上，提出一个较合理的重构思路。

一、调、裁、审关系重构之基础

（一）我国现行的劳动争议处理体制，受原苏联法和计划法影响，基本上与西方市场经济国家的劳动争议处理法分类不相容。权利争议与利益争议构成西方劳动争议处理体制之基础，在司法最终解决原则下，以公民宪法上的诉讼权利为保障，权利争议直接由司法机关管辖，而利益争议由于具有不可诉性和矛盾焦点的社会性，为了防止劳资对立和矛盾激化，往往由调解组织或仲裁机构居间解决。而权利争议又大多为个别争议，利益争议大多为集体争议，因此，两方劳动争议的重心不在个别争议而在集体争议，这是西方市场经济国家劳动争议的共性。从实体法的角度分析，劳动关系法包括了个别劳动关系法和集体劳动关系法。前者以劳动权为基础，后者以团结权为基础。尽管二者在根本目的上具有一致性，但其权利义务内容又各具有相对独立性。与实体法上相对应的程序法（包括救济）也必然有独立存在的理由。基于以上分析，我们在讨论调、裁、审关系时，是基于起草一部包括权利争议与利益争议的劳动争议法，还是只包括权利争议的劳动争议性，则须优先选择。本人认为，集体劳动关系法（包括集体争议法）目前制定尚不现实，既缺乏制度基础，又缺乏立法技术。但又不能无视现实中出现的各种利益争议。因此，调、裁、审关系之重构对象应为权利争议和个别争议，劳动争议法应定性为个别劳动争议法，但可对集体劳动争议（特别是集体争议中的权利争议）作简明性的操作性规定。

（二）劳动争议从现象上看是劳动关系内在价值冲突的外在表现。劳动关系内在价值冲突是由资本所有权与劳动力所有权的本质所决定的。劳动争议产生的客观性甚至是必然性的原因正基于此。劳动关系存续期间，双方的法律地位形式上是平等的，是通过合同缔结并履行的，但事实上两方的力量相差悬殊，如果离开公法的干预，劳动者的弱势地位则更为突出：一方面劳动者人格权不能得到有效保障，另一方面，劳动者的财产权如报酬权、社会保险权等经常会受到侵害，劳动者的生存权面临挑战。因此，劳动争议从本质上看是劳动者生存权实现程度的反映。基于此原因，在实体法领域，为了矫正这种关系，国家通过颁布劳动基准法、劳动行政法等采取合理干预，以期符合基本人权要求和道德水平，另一方面，通过承认和扶持工会组织，形成劳资协商对话机制，化解劳资矛盾。依实体法与程序法之间的关系，程序法设计应当反映实体法立法精神，既应体现合同自由，保证权利主体实现权利的自主性，又必须适度干预，强化公力救济和公助救济。目前，我国劳动争议呈现出如下特征：一是生存权层面的劳动权益纠纷占绝对比重，如工资、社会保险费用拖欠、职业灾害赔偿、解雇及其经济补偿金支付等；二是劳动争议数量递增速度加快，法院审理的劳动争议案件每年以20%的速度递增。许多法院由行政庭审理劳动争议案件，分流民庭压力；三是真正意义上的集体争议并不多见，但多人乃至百人以上的群体争议呈上升趋势。以上几个特征，向我们提出如下几方面思考：生存权层面的劳动争议处理如何体现快速和便捷？法院案件数量递增趋势是否也会形成上世纪美国等西方各国80年代出现的“诉讼爆炸”，或裁或审的设计能否克服此现象出现？多人参与的群体案件解决应着重调解还是仲裁或审判？

（三）从法理上讲，调解应属公助救济的范畴，与仲裁具有类似的性质，是介于私力救济与公力救济的中间形式。在解决权利冲突中，必由一位居间者居中劝导、促成和解协议或作出裁断。居间者必须具有权威性和公正性，依此建立信赖基础。作出的公断只能希望双方自觉履行，否则，一般不具有强制力。二者一般都具有自愿性。但调解更具有促成互让、谅解甚至妥协，并不严格依现存法律来解决纠纷，其特点是灵活性高，程序要求不严。这对及时化解纠纷，减轻法院诉累具有重要的补充作用。上世纪80年代后，欧美国家甚推崇调解制度，形成了一系列的相关法律。仲裁与调解相比则更多强调仲裁机构的正规性、程序的准严格性和法律的依据性。从部门法上看，由于私法与社会法调整方法的差异，两种不同性质的权利救济在运用调解和仲裁手段时不尽相同。从一些法治国家的立法选择看，在调解和仲裁中对一些涉及公共事业机构的劳动争议特别是利益争议，引入了强制调解和强制仲裁的制度，目前的法律评价基本持肯定态度。但调、裁、审之间在解决争议时相互独立，即仲裁协议难一达成时，不能再启动诉讼程序，除极少数的利益争议外，协议不具有强制执行效力。

我国劳动争议的调解是自愿调解（权利争议），既符合法理，又符合各国通行做法，值得肯定。有一种观点认为，在重构中，应将调解程序规定为强制程序，依此将劳动争议化解在基层，这样有利于案件快速解决，有利于劳动关系和谐。这种观点值得商榷。无论是强制抑或自愿，先决条件是调解机构的权威性。就目前的现状来看，劳动争议调解组织参与调解的案件在案件发生率中所占的比重较小。而且，相当企业工会作用不能发挥或发挥不好，难一支持这一重构思路。劳动争议（权利争议）实行强制仲裁，目前在世界上鲜有立法例。尽管仲裁前置与仲裁原理不符，而且裁审脱节、起诉到法院的仲裁案件呈上升趋势等现象存在，但就仲裁制度整体在劳动争议体制中的作用评价来看，尚不到被推翻的地步。劳动争议仲裁目前出现的主要问题不是应否前置，而是仲裁机构的地位及裁审分离造成的。我国的劳动争议诉讼仍然应该作为最终的司法程序，它既是劳动者诉讼权实现的根本方式，也是法治国家的基本做法，认为权利争议只能限定在调解或仲裁程序解决的作法，既缺少法治理念，也可能是一箱情愿。但劳动争议诉讼制度并不是不存在问题，如何反映劳动争议的本质和特征，体现“三方性”原则，建立对仲裁裁决的制约机制，是改革的重点所在。

二、调、裁、审关系重构的思路

（一）保留调解自愿性程序。建立以行业为划分基础的社会性调解机构，其与企业层面的劳动争议调解组织同时运行。两种调解机构在调解范围上分工：企业调解委员会调解本企业的劳动争议，行业调解机构调解未设立工会组织的劳动关系当事人的劳动争议。在劳动争议法中，明确规定“三方性”调解委员会成员构成，解决企业级劳动争议调解组织“三方性”的虚位现象，并颁布调解机构的调解简捷程序规则，解决调解人员的素质和职业化问题，并实行公示制度。

（二）保留仲裁前置。利用现有劳动仲裁组织资源，减少重构成本，分流案件数量，是保留仲裁前置的理由之一。为了增强仲裁机构的权威性，解决程序重复脱节、效率低下的问题，将劳动争议仲裁机构与劳动保障行政机构完全脱离，体现其中立性立场；对“三方性”构成进行改造，解决代表性；实行仲裁员职业化，通过国家级的资格考试磷选，并实行淘汰制度；完善群体性争议的特别仲裁程序，对特别仲裁案件的仲裁庭和仲裁员作特别规定；建立既有于劳动者维权，又能体现及时性的劳动争议时效制度；建立劳动争议仲裁机构的科学评估制度和定期的公示制度。