解雇、清退、重签合同、转派遣、斩断工龄……各企业五花八门的规避手段正好证明了《劳动合同法》可操作性欠佳。

　　“现在迫切需要对《劳动合同法》的有关规定进行明确及细化，避免和减少劳动纠纷，促进劳动关系和谐稳定。”全国人大代表、广东省劳动保障厅党委书记刘友君拟向全国人大常委会提交议案———《关于明确〈劳动合同法〉有关问题的议案》，八问《劳动合同法》之纰漏，并且给出了中肯的建议。

　　一问：劳务派遣如何界定？

　　去年6月底，《劳动合同法》颁布后，有的企业为了降低成本，规避订立无固定期限劳动合同，匆匆解除或终止企业职工包括在本企业长期工作职工的劳动合同，改由劳务派遣单位与这些职工订立劳动合同后再派到本企业工作。

　　劳务派遣所适用的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”，具体如何界定？用人单位不得设立劳务派遣单位或者所属单位派遣劳动者，“本单位或者所属单位”应如何界定？

　　建议：细化《劳动合同法》中劳务派遣的有关规定，明确劳务派遣单位的设立程序、劳务派遣用工的适用岗位、劳务派遣也应依法订立无固定期限劳动合同等，或出台专门规范劳务派遣的配套文件。

　　二问：解约续签算连续工龄？

　　用人单位中断劳动者在本单位连续工作年限试图规避签订无固定期限劳动合同。因此，出现了有的企业规模裁员或者集体辞退职工后再上岗的事件，试图规避订立的无固定期限劳动合同。

　　用人单位与劳动者解除或终止劳动合同，中断一定时期后，再重新招用劳动者的，劳动者的本单位连续工作年限能否合并计算为订立无固定期限劳动合同的工作年限？

　　建议：规定用人单位与劳动者解除、终止劳动合同后再次建立劳动关系的，明确中断多长时间内，可合并计算为本单位连续工作年限。

　　三问：裁员条件如何明确？

　　《劳动合同法》中规定企业在“生产经营发生严重困难”、“重大技术革新”、“客观情况发生重大变化”，可以进行裁员。但对上述情况并未明确界定，在具体实践中可能被有的企业滥用，并可能引发大量的劳动争议。

　　建议：明确界定“生产经营发生严重困难”、“重大技术革新”、“客观情况发生重大变化”的具体范围。 

　　四问：经济补偿如何算？

　　《劳动合同法》规定，“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，但未明确具体计发办法。

　　劳动者2007年12月31日前的经济补偿金如何计算？

　　建议：考虑到劳动合同日趋长期化，多年后解除或终止，难以确定劳动者2007年的平均工资，因此规定需计发经济补偿时，统一以劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资为计发标准。

　　五问：如何解雇消极怠工者？

　　《劳动合同法》增加了订立无固定期限劳动合同的条款，长期劳动合同和无固定期限劳动合同将成为主流。但一些年龄较大、无法从事原有岗位工作的员工，用人单位调整其工作岗位，如何协调处理？此外，用人单位对一些“大错不犯、小错不断”以及消极怠工的劳动者难以处罚。

　　建议：适当增强用人单位的用工灵活性。考虑在制定规章制度、劳动者不胜任工作调整岗位、处理违纪职工等方面，赋予用人单位一定的决定权，适当增强单位的用工灵活性。

　　六问：事业单位加班费怎么算？

　　事业单位中，既有参照公务员管理的人员，也有编制内的原固定工、合同工，还有编制外人员，人员构成情况比较复杂。这些人员如不予以明确，除参照公务员管理的人员受《公务员法》保护外，其他人员可能处于《公务员法》、《劳动合同法》“两不管”，无法律保护的处境。

　　事业单位加班没有规定支付加班费，在事业单位工作、签订了劳动合同的劳动者，加班费如何支付？建议：进一步具体明确事业单位中哪些人员属于实行聘用制范畴，同时明确其他人员均适用《劳动合同法》，以更好地保护事业单位所有工作人员的劳动权益。

　　七问：钟点工也应有加班工资？

　　《劳动合同法》规定非全日制用工无需支付经济补偿，没有订立无固定期限劳动合同的规定，使非全日制用工更方便、成本更低，对用人单位有吸引力。但《劳动合同法》并未规定非全日制用工中超过法定时间的，应如何处理，可能有用人单位以非全日制用工名义招用劳动者，实际上却要求工作时间接近全日制用工的时间规定。

　　建议：为了保障非全日制劳动者的权益，规定非全日制用工每日工作时间超过四小时，或者每周工作时间累计超过二十四小时的，需按有关规定支付加班费。

　　八问：去年加班费应否补发？

　　今年以来，广东省劳动争议仲裁案件大幅上升，其主要原因是劳动者要求用人单位补发《劳动合同法》施行之前未足额发放的加班费。《劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬以及未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者可要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。但《劳动合同法》未明确，对用人单位在新法施行前，对上述情形是否具有溯及力？

　　建议：根据“法不溯及既往”的法律原则，明确除法律另有规定外，用人单位在《劳动合同法》施行前存在上述情形的，没有溯及力。