——我国无固定期限劳动合同制度的再分析

我国自1994年7月《劳动法》颁布以来，“无固定期限劳动合同”便成为劳动法上具有中国特色之劳动合同制度之一。关于“无固定期限劳动合同”名称及制度创制的原因，这里不再赘述，但是，无固定期限劳动合同究为何物？其制度价值何在？其制度价值是否充分发挥作用等问题仍有必要探讨。笔者就无固定期限劳动合同存在的问题及其因应谈以下几点：

　　一、我国无固定期限劳动合同属于“原创”性制度。众所周知，其他国家和地区劳动法上之雇佣分为定期与不定期两类，定期雇佣而成之契约为定期契约，不定期雇佣所成为不定期契约。域外定期劳动契约和不定期劳动契约与我国大陆地区《劳动法》规定的“有固定期限的劳动合同”和“无固定期限的劳动合同”相比，不论从语境使用、制度内涵与外延皆有较大差异。如域外不定期劳动契约并没有工作十年以上之必需，大部分情形下，初次就业的劳动者与用人单位亦可订立不定期劳动契约，这样的劳动契约并没有“长期或终身”的内涵，仅仅是期限不确定而已，符合解雇事由工作三年五载，这样的劳动契约同样有可能被终止（大陆地区区分劳动合同的解除与终止）。而大陆地区的“无固定期限劳动合同”潜意识中含有“长期甚或终身”雇佣的味道，因而，对于劳动者而言，订立一份无固定期限的劳动合同，须发生在同一用人单位连续工作十年以上的情形，至少大部分情形劳动者须工作十年以上。

二、我国无固定期限劳动合同制度存在不确定因素。法律术语是严谨的，而“无固定期限劳动合同”在《劳动法》的规定中并无术语解释，究为何物？是长期合同？是终身合同？没有答案！在现实生活中，不少劳动者认为，无固定期限劳动合同的订立能够使饭碗相对牢固，事实上，我国《劳动法》在劳动合同解除制度中并未针对无固定期限劳动合同规定相应的解除劳动合同上的限制条件，只要符合《劳动法》上关于劳动合同解除的要件，用人单位同样可以解除这样的无固定期限的劳动合同。

此外，《劳动法》第二十条规定本身亦显示了无固定期限劳动合同的不确定性，即劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。上述规定使得无固定期限劳动合同更加处于不确定状态。从法律规范性质角度看，强行性规范与任意性规范在一个法条中形成了冲突，即无固定期限劳动合同的订立除劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上外，用人单位与劳动者的协商并达成一致是必要的，也就是说双方当事人须形成合意，只要一方不愿意签订这样的劳动合同，无固定期限劳动合同便不能订立。相反，双方当事人如果同意续延劳动合同的，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位承担签订无固定期限劳动合同的法定义务。可能有人认为，劳动者在同一用人单位连续工作十年以上，发生续延劳动合同时这样的规定能够保证劳动者签订无固定期限劳动合同，问题是用人单位不愿意续延或规避法律如何是好？这里就产生两个问题：其一是用人单位与劳动者的合意问题；其二是针对劳动者连续工作十年以上之法定义务问题。因此，上述规定加大了无固定期限劳动合同的不确定性。

三、无固定期限劳动合同被虚化与制度闲置的问题。我国当前就业形势严峻是不争事实，固定期限劳动存在短期化已经越来越普遍，一年、两年的劳动合同占相当比重，同时，即使在同一用人单位连续工作，固定期限劳动合同亦是一年一签，用人单位在刻意回避雇佣风险。相对来讲，本身针对原国有企业老职工而定的无固定期限劳动合同在实践中使用的越来越少，用人单位很少与劳动者签订无固定期限的劳动合同，换言之，无固定期限劳动合同在劳动合同中比例很小。同时，用人单位亦在利用法律漏洞，即劳动者在工作岗位上连续工作达到八九年时间，至少与劳动者在较短的时间内解除（终止）劳动合同关系，形成不能连续工作的事实，之后在招用原劳动者或其他劳动者。因此，用人单位可以不涉及“无固定期限劳动合同”问题。无固定期限劳动合同被误解的问题，因其不确定性，用人单位有意无意将无固定期限劳动合同误解为长期或终身劳动合同，自然回避这样的雇佣形式，以免增大解雇成本。

无固定期限劳动合同的虚化自然引发制度的闲置，一项法律制度的创制在现实生活中被广泛运用并能够为当事人提供应有的法律保障才是实现法律的宗旨，显然，用人单位很少与劳动者签订无固定期限劳动合同，就可能造成劳动法上无固定期限劳动合同制度的闲置。制度闲置时间愈久，制度价值将大打折扣，甚至毫无价值。

四、无固定期限劳动合同与有固定期限劳动合同并没有形成相应的联动机制。域外定期劳动契约一般期限较短，长则一、两年，短则几个月，并且限定在临时性、替代性工作岗位，而不定期劳动契约为不定期雇佣，对大部分劳动者而言，期限相对较长。我国有固定期限劳动合同法律并没有禁止性规定，长则可以签订二十年甚至更长期限的劳动合同，而无固定期限劳动合同之雇佣期限并无最短限制，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同后，劳动者在工作岗位上工作一两年被借机辞退者不在少数。两者之衔接和联动机制没有形成。

　　上述无固定期限劳动合同存在不少问题，但是，笔者并不认同有些学者认为须“与国际惯例接轨”接轨的观点，其中原因至为复杂，笔者将来有专门论述。正确的选择是：我国劳动者和用人单位已经使用了现在无固定期限劳动合同的语境，习惯了其中内涵。不应破旧立新而增大制度创制成本，而应理顺相关制度，使制度的建立更加理性，更具操作性，使法律规范之规避可能性降低才是最佳选择。

作者：中国政法大学民商经济法学院教授 博士生导师 

      中国政法大学劳动和社会保障法研究所 所长

郑尚元