在当前《劳动合同法》的制定过程中，对劳动合同期限如何立法成为一个难点。学界对此问题也存在不同的认识。焦点在于：《劳动合同法》是否应当对有固定期限的劳动合同加以限制。笔者较早提出对固定期限的劳动合同进行限制[1]，有学者认为，对固定期限劳动合同没有必要限制，由当事人协商，限制反而会加强“合同期限短期化”现象[2]，等等。观点的不同来自认识的不同。诚然，我国实行劳动合同制的初衷在于通过打破固定工制度建立灵活的符合市场要求的用工制度。然而，由于固定工观念的影响，加上劳动合同制度当时设计的仓促而留下的不缜密，造成社会上相当多的人对劳动合同期限的认识存在偏差。很多人认为，实行劳动合同制就是要签订有固定期限的劳动合同，签订无固定期限的劳动合同就无异于过去的固定工。因此，笔者认为，在此立法之际，有必要对劳动合同期限进行审视，确立正确认识，在此基础上通过立法克服实践中的“劳动合同期限短期化”现象，建立真正符合劳动合同制度精神所要求的立法规范。

一、无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，但不等于固定工

从国外立法来看，无固定期限的劳动合同被一致肯定为劳动合同的常态，是劳动关系存续的一般形式，只要不出现法定的单方解除合同的情形，劳动关系就一直持续下去，直到职工退休。欧盟1999年6月28日颁布的关于保护固定期限劳动合同雇员的指令（1999/70/EU）明确指出：“无固定期限的劳动合同是劳动关系的一般形式，有助于保护雇员的生活、改善其职业稳定性和工作待遇。”从1982年起，法国劳动法明确规定：“劳动合同的订立不得确定期限”（劳动法典法律编第121-5条）。雇主与雇员通常应当订立无固定期限的劳动合同。

无固定期限劳动合同的特点在于它有利于稳定劳动关系和保护劳动者的合法权益，但它并不限制合同双方当事人解除合同的自由。对于劳动者来说，可以依法行使辞职权；对于雇主来说，可以在法定条件下辞退雇员。因此，无固定期限劳动合同能够满足建立既稳定又灵活的劳动关系的需要。这种既稳定又灵活的劳动关系机制正是劳动合同制度的精髓体现，所谓人员“能进能出”，体现用人单位的用人自主权和劳动者的择业自主权的结合。

基于这样的认识，我们认为无固定期限劳动合同和过去实行的固定工之间是不能划等号的。

二、固定期限劳动合同是劳动合同的特例，由立法限制适用

固定期限劳动合同具有既不利于保护雇员的就业稳定性（如短期合同）又限制了劳动合同双方当事人的选择自主权（如长期合同）的弊端，所以其应用在国外受到普遍限制。尤其是因为它通常是短期的，造成劳动者职业不稳定，增加其求职付出，同时也给社会频添不稳定因素，立法一般只允许应用在临时性、替代性的岗位上。可以说，固定期限劳动合同只是某一些劳动关系存续的法律形式。

欧盟上述关于保护固定期限劳动合同雇员的指令（1999/70/EU）明确指出：“固定期限的劳动合同适用于特殊情形下，由成员国立法根据行业的特点在征询劳资团体意见后确定其适用范围及其续延。”法国劳动法典规定定期劳动合同只能适用于下列情况之下：一是替代休病假、产假等劳动合同中止的雇员；二是企业经营活动变化时，在季节性或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同，如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同（法典法律编第122-1-1条）。法典还明确列举了两种禁止签订定期劳动合同的情况：一是招聘雇员替代因集体劳动冲突(如罢工)而中止履行劳动合同的雇员；二是部颁规章所列的特别危险的工作岗位上（第122-3条）。此外，定期劳动合同的期限和续订也受到限制。定期劳动合同只能续订一次，续订期限加上原合同期限一般不得超过18个月。定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的，即转为无固定期限劳动合同关系；雇主在多个岗位上与某一雇员连续订立定期劳动合同的情况，也视为无固定期限劳动合同关系；只有因季节性工作订立的定期劳动合同不论怎样续订，都是定期劳动合同（第122-1-2条）。英国劳动法为了落实欧盟1999年的指令制定了关于固定期限劳动合同雇员的条例（2002年10月1日起实施）。根据该条例，固定期限劳动合同的初始期限和续延期限总合一般不得超过4年。超过4年后劳动关系继续存在的，除非雇主有客观理由证明需要签订固定期限合同，否则即视为无固定期限的劳动合同关系。德国劳动促进法也要求固定期限劳动合同的期限不得长于18个月。

三、我国《劳动合同法》应当限制固定期限劳动合同的应用

我国《劳动法》第20条规定了有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三种期限的劳动合同，未对固定期限和无固定期限劳动合同的应用加以限制。这种立法状况造成了实践中用人单位可以较为自由地与劳动者订立固定期限的劳动合同，而劳动者常常是为了得到工作，不可能与单位就期限进行协商，只有接受单位提出的期限。单位则为了自身利益的考虑，希望订立期限短的劳动合同。另外，该条第2款关于“劳动者在同一单位连续工作满10年以上，如果双方同意续订合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立无固定期限劳动合同”的规定又常常被用人单位曲解为，只有“在同一单位连续工作满10年以上”是订立无固定期限劳动合同的前提条件。如此立法和如此认识的结合，就为“劳动合同短期化现象”的普遍化提供了理所当然的依据。再者，即使是劳动者在同一单位达到连续10年工龄，如果单位不愿意继续使用该劳动者，该职工也还是无法获得无固定期限的劳动合同，因为第20条第2款提出两个条件：一是有10年以上的连续工龄，二是要双方同意续订合同。由此实践中也出现了“单位只使用劳动者青春期”的现象。我们认为，无论是“短期化现象还是使用劳动者青春期现象”，都对劳动者职业稳定和权益保障危害极大，使劳动者随时处于失业状态,并且毫无职业生涯规划,在劳动力“供”远远大与“求”的背景下，这种立法客观上加重了劳动者在劳动力市场上的弱势地位，而更强化了用人单位在它与劳动者之间本就不对等的关系中的强势地位；同时也对建立正常的劳动力市场秩序造成恶劣影响，不利于企业建立稳定的职工队伍，难以形成职工对企业的向心力和凝聚力。

当然，我们不否认在“合同短期化”的同时，也存在有签订期限很长的固定合同，例如10年期的或15年期的，甚至直到退休年龄的。但是，这样的固定期限合同毕竟是少数。有人依据这些长期劳动合同的存在，反对对固定期限的劳动合同进行限制。我们认为，这些长期的固定期限的劳动合同完全可以由无固定期限的劳动合同代替，这些长期限的合同对职工的保障[3]实际上可以通过无固定期限劳动合同实现，因为无固定期限劳动合同表示的就是一种不间断的、持续性的劳动关系，只在法定情形下可以解除。而一旦确立了无固定期限劳动合同法律制度，订立10年或更长期限的固定期限合同就是多余的了。

在此问题上，有人主张对劳动合同的期限不加任何规定，完全由当事人协商确定。对此，我们不能苟同。如此，将使目前存在的“合同期限短期化”现象继续存在下去并且合法化，而且法律的规范作用、劳动法纠正民法合同自由原则的作用就无法体现出来，劳动者合法权益得不到应有的法律保护。这将是法律对现实的置若罔闻和悲哀！由于劳动者和单位双方实际上的不平等地位，不可能真正通过平等协商来确定期限，结果只能是劳动者为了获得一份工作被迫接受单位单方提出的合同期限。因此，在期限的确定上应当加强立法干预，限制合同自由原则在这一环节的应用，乃是确立实质平等和公正的需要[4]。

对固定期限劳动合同进行限制，可以结合我国实情，参考国外的做法，首先从订立固定期限合同的总期限和订立的次数上进行限制。如规定“固定期限的劳动合同不得超过3年。单位与同一劳动者在同一岗位上订立固定期限劳动合同不得超过两次，两次劳动合同期限之和不得超过5年。延续后的固定期限劳动合同到期后，如当事人双方同意继续保持劳动关系，应当订立无固定期限的劳动合同。在此情形下，即使当事人之间没有订立书面劳动合同，也视为双方存在无固定期限的劳动合同。”

另外,为了鼓励用人单位继续使用合同期满的劳动者，即“用旧不用新”，还应设立固定期限劳动合同到期经济补偿金。在固定期限劳动合同期满、双方不续订劳动合同的情况下，由单位向职工支付合同期满补偿金。这也是国外的普遍做法。对此英、法劳动法都有规定，例如，法国规定固定期限合同期满补偿金数额为雇员全部工资收入的10%。

最后，要根据劳动合同的期限设计不同的解雇保护制度。对于固定期限的劳动合同，法律要求一般情况下不得在期限届满前解除，以尊重双方的意愿和合同约定。但是，在特殊情况下也允许合法解除。例如，法国劳动法典规定，固定期限劳动合同只有在双方协商一致、一方严重过错和不可抗力的情形下可以提前结束。此外，如果雇主单方解除定期合同，则要赔偿雇员损失，即支付雇员从解雇直到合同期满时的工资收入。如果雇员单方提出解除，则只有在给雇主造成实际损失的情况下才承担赔偿责任（雇主对于损失负有举证责任）。对于无固定期限的劳动合同，双方都享有解除合同的权利，雇员可以依照法定程序提出辞职，雇主可以在遵守法律设定的合法解雇和不得解雇的情形下依法解雇雇员。另外，法律要根据雇主违法解雇的具体行为和造成的损失建立单独的非法解雇损失赔偿制度（由于字数所限本文恕不展开）。