劳动关系和“事实劳动关系”的区分本来不存在

    作为一种客观存在的社会关系，劳动关系本来就没有所谓劳动关系和“事实劳动关系”之区分。“事实劳动关系”概念源于我国《劳动法》对“劳动合同”的立场，是一种与以有效劳动合同存在为基础的劳动关系相对应的社会关系。因而在定义上，“事实劳动关系”往往被认为是不符合《劳动法》规定的生效要件的劳动合同所产生的劳动关系。而我国现行制度框架内对“事实劳动关系”的认定，更多是以书面形式劳动合同为内涵，即除了无书面合同形式要件外，其他劳动合同生效要件都具备所形成的劳动关系为“事实劳动关系”。在此种认定标准影响下，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）》（征求意见稿）将“事实劳动关系”等同于未签订书面劳动合同而存在的劳动关系。其第20条规定，用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，但双方形成的劳动关系符合以下条件的，可以认定双方已经形成事实劳动关系：（1）劳动者的工作内容明确；(2)用人单位给劳动者确定的工资性劳动报酬；(3)用人单位提供了基本的劳动条件。由于现行制度对此类“事实劳动关系”予以保护，因此，有学者认为无书面合同而形成的“事实劳动关系”不能简单视其为无效，而是应当适用《劳动法》的规定，从而将此种“事实劳动关系”排除在因无效劳动合同而形成的事实劳动关系之外。

    事实上，合同的书面形式只具有以下意义：1.有利于维护合同当事人的利益，避免因操之过急而遭受损害。2.具有证据作用。一旦发生纠纷，便于当事人举证。我国《劳动合同法》有关劳动合同形式立法目的主要有以下几方面的考虑：（1）明确用人单位和劳动者之间的劳动权利义务，维护劳动者的利益，减少纠纷。（2）具有证据作用，一旦发生纠纷，便于举证。（3）劳动行政部门通过对劳动合同内容的审查和监督以规范用人单位用工行为。

    这意味着，书面劳动合同仅在证明劳动关系成立上有一定的证据作用，对明确权利义务并无多大意义。大多劳动权利义务是由劳动规章和集体合同所确定。所以，要求用人单位和每一个劳动者签订书面合同，无实质意义。因为劳动关系是否存在可以通过其他的证据证明，如工资条、上班打卡记录等。

    重新确定书面劳动合同地位弥补了原有规定的不足

    针对《劳动法》对书面劳动合同和劳动关系规定的不足，《劳动合同法》重新确定书面劳动合同在劳动关系成立中的地位，主要体现在其第7条、第10条、第11条规定中。具体而言，《劳动合同法》关于书面劳动合同形式与劳动关系的规定有以下特点：

    一，劳动关系和书面劳动合同成立的标志确立

    劳动关系以实际用工行为发生为标志，而不再以是否存在书面劳动合同为标志。如《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定，用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。依此规定，只要存在实际用工发生的社会关系都为劳动关系，“事实劳动关系”一词将不再存在。

    书面劳动合同的标志为合意的形成，合同的成立则一般以合同当事人签字盖章为标志。

    由于劳动关系与书面劳动合同两者产生的标志不同，所以，在成立上往往有一定的时间差。这种时间差表现为：1.劳动关系成立在前，书面劳动合同订立在后，即先用工，后订立书面劳动合同；2.劳动关系和书面劳动合同同时成立，即订立书面劳动合同当天，劳动者开始上班；3.书面劳动合同订立在先，劳动关系成立在后，即先订立书面劳动合同，后用工。现实生活中，在书面劳动合同中约定上班的时间为劳动合同订立之后的某个时间的现象非常普遍。对该现象的法律认定，《劳动合同法》第10条规定，用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

    二，对默示合意形式的实际承认

    《劳动合同法》第7条、第11条可推定为对默示合同的承认。未有书面劳动合同而先有实际用工行为，则意味着用人单位和劳动者已经用自己的行为开始履行劳动合同的内容，即劳动力使用和被使用。从该行为可以推出双方存在劳动力使用权交换合意存在，属于劳动合同行为默示形式。行为默示形式又称推定形式或称意思实现形式，是指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。认定行为默示形式系以合同的开始履行推定合同成立。现实生活中，这种未有书面合同或口头合同，而直接通过用人单位和劳动者实际行为推定合意产生的劳动关系非常普遍。事实上，《劳动合同法》第11条已间接承认了这种默示合意。该规定应包含以下含义：1.在没有签订书面劳动合同之前，用人单位实际使用劳动者即会产生工资给付义务。劳动给付和工资给付义务是劳动合同的主要义务。2.用人单位和劳动者对已经发生的工资给付和其他待遇不存在争议的，应认为约定待遇明确，实际给付的工资和待遇就是双方合意的内容。3.约定不明确，发生争议的，新招用的劳动者的待遇才存在劳动待遇确定的问题，有集体合同的，按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行。没有集体合同的，依照同工同酬原则确定的标准执行。

    三，书面劳动合同的订立为用人单位的法定义务

    虽然书面劳动合同存在与否不再为劳动关系成立的标志，但是，正如《劳动合同法》第1条规定一样，为了明确劳动权利义务，我国《劳动合同法》还是强调劳动合同的书面形式，而这种书面形式为用人单位订立劳动合同的法定义务，而非劳动合同无效的原因。同时，为担保该法定义务的被履行，该法还规定了相应的法律责任。《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这表明，用人单位有在法定期限内订立书面劳动合同的法定义务。《劳动合同法》第14条、第82条则规定了用人单位未履行该法定义务的法律后果：1.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。2.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。